Der aktuelle Gerichtsentscheid

02.03.2021

Gemeinwesen lagern immer häufiger bestimmte Aufgaben in eigenständige Unternehmensträger aus. Diese können unterschiedliche Rechtsformen haben wie eine AG des privaten oder öffentlichen Rechts oder eine Anstalt. Diese Unternehmensträger benötigen ein Grundkapital, das entweder in Form eines Aktien- oder Dotationskapitals durch das Gemeinwesen gewährt wird. Kürzlich hat das Bundesgericht in einem Leiturteil entschieden, wie dieses durch das Gemeinwesen zur Verfügung gestellte Kapital mehrwertsteuerlich zu qualifizieren ist.

Dem Urteil des Bundesgerichts vom 21. Oktober 2020 (2C_356/2020) lag folgender Sachverhalt zu Grunde. Die Stadt Zürich gewährte der öffentlich-rechtlichen Anstalt „Kongresshaus-Stiftung Zürich“ ein unverzinsliches Dotationskapital von CHF 165 Mio. Mit dem Dotationskapital soll das Kongress- und Tonhallegebäude umgebaut werden. Die Anstalt wird von der Kongresshaus Zürich AG und der Tonhalle-Gesellschaft Zürich Mieteinnahmen erhalten, aber diese werden nicht ausreichen, um eine kostendeckende Bewirtschaftung des Gebäudekomplexes zu ermöglichen. Deshalb ist beabsichtigt, dass die Stadt Zürich die Deckungslücke von jährlich höchstens CHF 2.9 Mio. durch einen jährlichen Betriebsbeitrag finanziert.

Mehrwertsteuerliche Beurteilung
Die ESTV und auch das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) kamen aufgrund des Sachverhalts zum Schluss, das von der Stadt Zürich zur Verfügung gestellte Dotationskapital stelle eine Subvention dar, welche eine verhältnismässige Vorsteuerkürzung zur Folge hat. Die ESTV begründet ihre Qualifikation insbesondere damit, dass die Tätigkeit der Anstalt trotz des erhaltenen Dotationskapitals nicht kostendeckend ist.

Nach dem Bundesgericht handelt es sich beim Begriff der Subvention bzw. öffentlich-rechtlichen Beitrages um einen wirtschaftlichen Begriff. Ob ein bestimmter Mittelfluss unter diesen Begriff fällt ist im Einzelfall und unabhängig von der Bezeichnung des Mittelflusses zu entscheiden. Nach der bisher ergangenen Rechtsprechung ist dafür – entsprechend dem Gebot der Einheit der Rechtsordnung – grundsätzlich auf die Subventionsgesetzgebung zurückzugreifen. Der Umstand, dass vorliegend das Dotationskapital nicht gestützt auf das Subventionsgesetz, sondern gestützt auf eine Gemeindeordnung zur Verfügung gestellt wurde, schliesst eine Qualifikation als Subvention nicht von vornherein aus. Umgekehrt kann aber auch nicht von vornherein eine Einlage in ein Unternehmen im Sinne von Art. 18 Abs. 2 Bst. e MWSTG ausgeschlossen werden. Bei der Anstalt handelt es sich nicht um die Betreiberin eines Unternehmens, sondern eine Einrichtung des öffentlichen Rechts, welche trotz fehlender Gewinnstrebigkeit ein Unternehmen im Sinne der MWST betreibt. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zeichnen sich Subventionen dadurch aus, dass es sich um Zuwendungen handelt, welche beim Empfänger eine Einnahme bilden und über die er verfügen kann, ohne dass er dem Zuwendenden dafür Beteiligungsrechte einräumen muss. Demgegenüber handelt es sich bei Einlagen um Einbringungen in eine Gesellschaft mit dem Ziel, dieser gestützt auf das Beteiligungsverhältnis Eigenkapital zuzuwenden.

Die Kürzung des Vorsteuerabzugs beim Erhalt von Mittelflüssen im Sinne von Art. 18 Abs. 2 Bst. a MWSTG ist im System der MWST systemwidrig, weshalb diese Bestimmung eher restriktiv zu verstehen ist und demgegenüber von einem eher weiten Begriff der Einlage in Unternehmen auszugehen ist. Deshalb ist bei einem Mittelfluss eines Gemeinwesens zugunsten einer mehrwertsteuerpflichtigen öffentlich-rechtlichen Anstalt von einer Einlage in ein Unternehmen im Sinne von Art. 18 Abs. 2 Bst. e MWSTG auszugehen, wenn das Gemeinwesen für die Zuwendung eine Beteiligung erhält. Dabei ist als Beteiligung auch eine bloss wirtschaftliche Beteiligung zu betrachten. Demgegenüber ist der Mittelfluss eher als Subvention zu qualifizieren, wenn er bei der empfangenden öffentlich-rechtlichen Anstalt eine Einnahme und beim Gemeinwesen eine Ausgabe bildet.

Vorliegend erkennt das Bundesgericht darauf, dass die Stadt Zürich mit dem Dotationskapital eine Beteiligung an der Anstalt hält und die Anstalt ihrerseits das Dotationskapital zusammen mit allfälligen Reserven als Eigenkapital aufführt. Das Dotationskapital ist deshalb als Einlage in ein Unternehmen zu qualifizieren und führt nicht zu einer Vorsteuerkürzung.

Fazit
Mit dem vorliegenden Urteil des Bundesgerichts besteht nun für Gemeinwesen Rechtssicherheit, dass das Grundkapital wie Dotationskapital oder Aktienkapital eines Unternehmensträgers als Kapitaleinlage im Sinne von Art. 18 Abs. 2 Bst. e MWSTG zu qualifizieren ist, unabhängig davon, ob die ausgelagerte Tätigkeit profitabel betrieben werden kann. Es eröffnet den Gemeinwesen auch insbesondere bei anstehenden Sanierungen die Finanzierung so zu wählen, dass bei der Mehrwertsteuer eine Vorsteuerkürzung vermieden werden kann.